Diritto naturale vs Diritto positivo giorgio pizzol socialismo convergenza ideologia

DIRITTO NATURALE E DIRITTO POSITIVO NELLA REALTA’ CONTEMPORANEA

di Giorgio Pizzol

Esaminando la storia delle dottrine per mezzo delle quali gli studiosi di filosofia, di politica, di dottrine giuridiche, hanno cercato di individuare i fondamenti del “diritto” (dell’insieme delle norme che devono regolare il vivere in società degli esseri umani) incontriamo due grandi correnti di pensiero che si pongono reciprocamente in antitesi: la corrente del diritto naturale o giusnaturalistica e la corrente del diritto positivo o giuspositivistica.

In questa sede non parleremo delle molteplici articolazioni nelle quali ognuna delle due correnti sopra indicate si è espressa nelle varie epoche storiche. Il nostro discorso si limiterà, per ragioni di tempo, ad una descrizione schematica delle tesi principali che ciascuna scuola di pensiero ha sostenuto in merito ai fondamenti del concetto di diritto; e ad alcune riflessioni sul significato teorico e pratico del dibattito su tali tesi ai giorni nostri.

Entrando subito nel vivo del discorso, diremo che il problema centrale attorno al quale si è sviluppato il confronto e lo scontro ideale di cui parliamo è quello dell’individuazione del “criterio di validità” delle leggi vigenti e quindi del criterio in base al quale può essere fondato “l’obbligo di obbedienza” alle leggi di un determinato ordinamento giuridico.

Le correnti giusnaturalistiche sostengono la tesi secondo la quale esiste un diritto (che viene chiamato “naturale” (jus naturale) perché è “intrinseco alla natura” del vivere insieme degli esseri umani, non scritto e non dettato da nessun potere costituito; tale diritto deve sempre essere ritenuto il fondamento primo (inviolabile e inderogabile) della validità di qualsiasi forma di diritto positivo (jus in civitate positum) ossia del diritto che sia stato dettato da una qualsiasi autorità costituita in una società stabilmente organizzata (denominata nelle varie epoche come polis, civitas, res publica, stato, ordinamento giuridico). Di conseguenza solo le leggi che possono essere giudicate conformi alle norme del diritto naturale devono essere giudicate valide e meritano obbedienza; mentre le leggi del diritto positivo contrastanti col diritto naturale sono invalide e possono (e talora devono) essere trasgredite.

Le correnti giuspositivistiche sostengono la tesi (antitetica alla precedente) secondo la quale il diritto naturale non esiste (non può essere considerato giuridicamente vigente) e pertanto qualsiasi legge posta in essere da un ordinamento giuridico vigente (ossia capace di farsi riconoscere come “esistente” e capace di indicare i criteri di validità dei propri atti normativi e di garantirne l’efficacia) è valida e va obbedita (e i suoi trasgressori vanno legittimamente puniti).

Le motivazioni teoriche che stanno alla base dell’accettazione o del rifiuto dell’una o dell’altra teoria sono intuitive.
A sostegno delle tesi di giusnaturalistiche sta soprattutto la seguente riflessione: la storia ci presenta frequentissimi esempi nei quali ordinamenti giuridici positivi hanno emanato leggi sulla base delle quali sono state compiute, azioni di singoli, di gruppi, o anche di “rappresentanti delle pubbliche istituzioni” che devono essere giudicate come “ingiuste”, “contrarie al senso di umanità” e tali da poter essere qualificate, in certi casi, come veri e propri “atti criminali”; tali leggi non meritavano di essere giudicate leggi valide perché contrarie al “diritto naturale” e per questo non avrebbero dovuto essere obbedite, ed anzi dovevano assolutamente, essere disobbedite. Vengono a tale proposito citati come esempi i soprusi e gli atti di violenza dei regimi dispotici o totalitari di epoche diverse commessi mediante l’emanazione o l’applicazione di leggi “valide” secondo quegli stessi ordinamenti giuridici, ma assolutamente ingiuste secondo un qualunque pensare e sentire che possa essere giudicato “umano”.

A sostegno delle tesi giuspositivistiche si argomenta. Quando si parla di norme di diritto naturale non vengono definite né la fonte di tali norme né le caratteristiche precise che i comportamenti umani devono possedere per poter essere giudicati come legittimi (giuridicamente validi in quanto conformi al diritto dettato da un qualsiasi “ordinamento giuridico”). Pertanto il diritto naturale, quand’anche potesse essere considerato “vigente”, non essendo riconoscibile nelle sue fonti costitutive e non indicando precisamente quali siano le azioni conformi o meno alle norme giuridiche, rimane un insieme di concetti inutilizzabile per produrre validi strumenti di regolazione dei rapporti umani. Occorre poi tener presente, continuano i giuspositivisti, che una qualsiasi entità socio-politica (sia essa definibile come polis, civitas, res publica, stato ecc.) non può continuare ad esistere e a funzionare se i suoi componenti si ritengono liberi di violarne le leggi “positive” ogniqualvolta (secondo il loro soggettivo giudizio) non le ritengano valide in quanto “non conformi” al “diritto naturale”. Gli stessi osservano infine che il concetto di giustizia sul quale il diritto naturale pretende di fondarsi è un concetto che può stare a fondamento di giudizi “etici” del tutto “estranei” al mondo del diritto. In ogni caso, occorre tener presente che le norme “etiche” rimangono “indeterminate nel loro contenuto” e “relative”: soggette a continue variazioni nel tempo e nello spazio a seconda del prevalere nelle diverse realtà sociali e politiche di una o di un’altra “etica” o “morale” ispirata dalle più diverse e mutevoli “concezioni del mondo”. Pertanto, concludono, poiché non esiste un’etica da cui derivino norme universalmente valide e comunque determinate nelle loro prescrizioni, si deve dire che il diritto naturale semplicemente non esiste, o comunque che le sue norme non possono valere come “norme di diritto”.

Osserviamo che le due tesi, nelle rispettive enunciazioni sopra descritte, appaiono antitetiche e che ognuna delle due presenta contemporaneamente un “lato forte” e un “lato debole”.

Il lato forte della tesi del giusnaturalismo ci appare nell’affermazione che chiunque ritiene “naturale” (logico, evidente, e intrinseco alla natura umana) che vi siano limiti, che rappresentino una difesa contro le ingiustizie che possono essere commesse anche nel rispetto e nell’esecuzione di leggi “formalmente valide”. In altri termini, i singoli componenti di una comunità devono poter contare sempre su alcuni diritti inviolabili che costituiscano una garanzia nei confronti di “comportamenti” che, pur essendo consentiti o prescritti da norme dell’ordinamento giuridico, sono lesivi della vita, della libertà, della dignità umana e del comune senso della giustizia. In particolare i componenti di una comunità devono trovare una garanzia nel diritto naturale in tutti i casi in cui coloro che sono titolari del cosiddetto potere costituito (nelle sue tre manifestazioni principali: legislativo, esecutivo, giudiziario) abusino del potere stesso e quindi nei casi in cui tali poteri siano in grado di produrre e di applicare norme che possono essere giudicate “valide” sulla base dell’ordinamento che le emana ma “ingiuste” perché violano i “diritti naturali”. Il lato debole della tesi è quello evidenziato dal giuspositivismo: il diritto naturale manca del requisito della determinatezza (nelle sue fonti e nell’indicazione dei comportamenti giuridicamente valutabili come legittimi o meno) e questo comporta che il suo “riconoscimento” e la sua applicazione pratica diventano difficili per i motivi sopra indicati.

La tesi giuspositivistica ha, come è facile comprendere, il suo lato forte laddove sostiene che un ordinamento giuridico può definirsi tale soltanto quando è positivo ossia capace di “porre” le proprie norme indicando con precisione: a) i fatti e gli atti che costituiscono la fonte delle norme giuridiche; b) la descrizione precisa dei comportamenti giudicabili come conformi o non conformi alle norme giuridiche dettate dall’ordinamento; c) i mezzi, le modalità, i soggetti (giuridicamente individuati), attraverso i quali le norme devono trovare pratica esecuzione e attuazione nei casi in cui non vengano spontaneamente rispettate. Il suo lato debole sta nel fatto che essa, come osservano i giusnaturalisti, non indica il modo in cui è possibile evitare le evidenti e innegabili ingiustizie che possono essere commesse “legalmente”.

Fra le due scuole di pensiero sopra descritte, dal medioevo (epoca nella quale possiamo ritrovare la loro prima formulazione nei termini su indicati) ai giorni nostri, vi è sempre stata, e permane, una rigida contrapposizione sul piano teorico.

La maggioranza preponderante degli studiosi della materia ha sostenuto, e tutt’oggi continua a sostenere, che fra di esse non vi è possibilità di conciliazione. Chi accetta il giusnaturalismo rifiuta il giuspositivismo e viceversa: i giusnaturalisti considerano irrinunciabile il riconoscimento del “primato” del diritto naturale sul diritto positivo; i giuspositivisti, ribadiscono che il diritto naturale “non esiste”.

Vorremo cogliere l’occasione di questo incontro per segnalare che, sia pure in numero molto ristretto, vi sono studiosi (anche autorevoli) i quali sostengono che l’antitesi fra le due scuole di pensiero non è affatto insanabile e che le due teorie possono trovare una sintesi nella quale esse si integrano e si completano reciprocamente. Più precisamente affermano che è possibile formulare una teoria nella quale il diritto naturale e il diritto positivo costituiscono due elementi essenziali e “complementari” di un “unico concetto di diritto”. In altre parole che esiste un concetto, un modo di rappresentare il diritto, che “contiene in sé stesso, come propri elementi costitutivi”, sia il diritto naturale sia il diritto positivo.

Tale teoria viene enunciata nei seguenti termini:

“Esiste un concetto mediante il quale si possono rappresentare i rapporti umani (di qualunque specie e in qualsiasi tempo e luogo) come “buoni e giusti”. Tale concetto può essere descritto con le seguenti parole “pari libertà (pari diritto) di ogni essere umano di vivere e di sviluppare le proprie capacità vitali e pari responsabilità (pari dovere) di ogni essere umano nei confronti del vivere di ogni altro”; tale concetto può essere pensato come necessario e sufficiente per “costituire” (fondare) di per se stesso la regola, (la legge, la norma) minima comune a (uguale per) tutti gli esseri umani in qualunque tempo e luogo. In riferimento a questa regola tutti i comportamenti umani possono essere giudicati come “moralmente validi” (buoni, giusti) o meno in quanto conformi o non conformi (o più o meno conformi) alla regola stessa.”
A questo concetto, e alla teoria che lo propone, viene dato il nome di Minimo comune etico o Etica minima comune (o più brevemente Minimo etico o Etica minima).

A sostegno della tesi sopra enunciata vengono proposte, tra molte altre, le seguenti argomentazioni.
Un qualsiasi soggetto pensante, mentre pensa intorno a una qualsiasi cosa, pensa, nello stesso tempo, più o meno consapevolmente, ma sempre e inevitabilmente a quella “cosa che pensa” ossia alla “cosa”che è costituita da se medesimo. E ciò pensando si ritrova a pensare come segue.
Io penso che sono, che esisto, che sono vivo qui e ora.

Io so che la mia vita (questa vita visibile qui e ora), come la vita di tutti gli esseri umani e quella di tutti gli esseri viventi, è (o comunque appare essere alla mia “naturale” esperienza) una soltanto: ha un solo inizio, una sola durata e una sola fine.

Io so dunque che questa mia vita, trascorso un periodo determinato, finirà, so (so di sapere, sono cosciente del fatto) che morirò; ho paura di morire; desidero vivere; desidero vivere realizzando tutte le mia capacità (possibilità) vitali.

Per quanto mi è dato di vedere, io devo pensare che questi miei pensieri sono comuni, al pensare di tutti gli esseri umani in qualsiasi tempo e luogo. Per questo io so che in riferimento a questo pensiero esiste una comune condizione umana (una condizione uguale del vivere per qualsiasi essere umano). In riferimento a questo pensiero (e alla “realtà” che questo pensiero rappresenta) tutti gli uomini sono uguali.

Io so dunque con certezza indubitabile che tutti gli esseri umani in qualsiasi tempo e luogo (per quanto diverse possano essere le loro caratteristiche individuali, sociali e culturali) pensano necessariamente i miei stessi pensieri sopra descritti (io so che loro pensano quei pensieri e so che loro sanno che io li penso).
Nei pensieri in questione è contenuto ed è evidente (appare) il concetto di bene: penso infatti che il bene è la vita in se stessa (questa vita limitata nel tempo e nello spazio). Più precisamente il bene è: il conservare, il mantenere in efficienza la vita sviluppandola nelle proprie potenzialità.

Con ciò osservo che qualsiasi essere umano in quanto pensante al vivere qui e ora deve “naturalmente” essere d’accordo con me e con qualsiasi altro su una Regola minima che venga posta a fondamento di tutte le azioni di qualsiasi uomo la cui vita abbia un qualsiasi rapporto con la vita di qualsiasi altro. Tale Regola può essere precisamente enunciata in questi termini:

“Ogni uomo (senza eccezione alcuna) è titolare della libertà o del diritto di vivere in modo da poter conservare e sviluppare al massimo le sue capacità vitali e conseguentemente ha la medesima responsabilità o dovere di agire in modo tale che ogni altro possa esercitare la medesima libertà di vivere di cui egli stesso è titolare”.

Sinteticamente: pari libertà e pari responsabilità per qualsiasi essere umano. (Come dove vasi dimostrare).
La teoria del Minimo comune etico, sulla base delle argomentazioni sopra esposte, sembra dunque chiaramente e pienamente dimostrata.

Osserveremo ora che, sempre sulla base delle stesse argomentazioni, la teoria appare come:
“intuitiva” ossia “leggibile” nella “natura” stessa di quel fenomeno che è costituito dal “vivere in società” degli esseri umani;
“evidentemente” buona e giusta in quanto assicura a tutti gli esseri umani senza distinzione pari libertà e pari responsabilità;
“universalmente” e “incontestabilmente” valida proprio per la sua “universale leggibilità”;
“razionale”, ossia “comprensibile”, da qualsiasi soggetto umano e conseguentemente “comunicabile” da parte di qualsiasi soggetto a qualsiasi altro.

Occorre notare poi che il principio “pari libertà e pari responsabilità” è tale da garantire nello stesso tempo libertà e uguaglianza per tutti i componenti la società. Esso comporta infatti che le particolari differenze di ogni soggetto trovino la possibilità di esprimersi ed di svilupparsi senza entrare in conflitto con le differenze di ogni altro in quanto: al crescere della libertà di alcuni particolari soggetti cresce nella stessa misura la loro responsabilità nei confronti degli altri. Per chiarire il concetto diremo che i soggetti che, per le loro doti, qualità e condizioni personali, sono in grado di esercitare un maggior grado di libertà (in quanto la società nel suo complesso attribuisce loro maggiori diritti e maggiori poteri di decisione) sono “gravati” di un corrispondente grado di responsabilità, ossia sono tenuti ad adempiere a maggiori doveri e obblighi in misura esattamente corrispondente al grado della loro libertà. Per questo motivo la libertà dei singoli può crescere fino alla sua massima realizzazione senza mai diventare dominio, arbitrio, prevaricazione, oppressione, vessazione nei confronti degli altri; restando così salvaguardata l’uguaglianza (non solo di diritto ma di fatto) di tutti i componenti la comunità. Usando una metafora si potrebbe dire che il principio in esame può essere rappresentato come una bilancia su un piatto della quale vengono caricati per ogni soggetto le libertà, i diritti, i poteri mentre sull’altro le responsabilità, i doveri, gli obblighi. I piatti della bilancia devono rimanere sullo stesso piano; pertanto ciascun soggetto, portando la propria bilancia, rimane “uguale” agli altri pur portando un carico “diverso”.

Come è facile comprendere, il principio in esame contiene in sé stesso (nella sua struttura logica) , tra gli altri, i seguenti principi normativi:
nessuno deve recare danno alla vita (e a ciò che è necessario alla vita) altrui;
nessuno opprime (prevarica), nessuno è oppresso (prevaricato);
lo sviluppo della personalità di ciascuno non deve essere di ostacolo (ed anzi, per quanto possibile, deve essere di aiuto) allo sviluppo della personalità altrui;
ad ognuno è assicurato (in misura uguale a tutti gli altri) il diritto di partecipare alle decisioni che riguardano la società nel suo insieme;
ad ognuno è riconosciuto il diritto di ottenere un compenso in relazione al contributo che egli fornisce all’utilità del vivere della società nel suo insieme;
ognuno deve svolgere, in relazione alle sue capacità e possibilità, l’azione necessaria per far rispettare il principio “uguale libertà uguale a responsabilità”.

I sostenitori della tesi di cui parliamo ci fanno notare che, l’etica minima, sta (potrebbe e dovrebbe stare) “naturalmente” alla base di qualunque “regola” dei rapporti umani: qualunque sia il numero delle persone che entrano in rapporto tra loro. Essa infatti si pone come fondamento (nello stesso tempo logico e pratico) di una convivenza nella quale prevale il rispetto e l’aiuto reciproco; nella quale di conseguenza è possibile risolvere i conflitti (che inevitabilmente si verificano all’interno del convivere) senza che nessuno dei conviventi usi o subisca violenza (fisica o morale). Per questo, alla stessa etica può essere attribuita la funzione “naturale” di “fondamento”, di “fonte” di qualsiasi forma di “diritto”: di qualunque insieme di norme espressamente dettate da qualunque “autorità costituita” per permettere una convivenza stabile e in un qualsiasi gruppo sociale organizzato (polis, res publica, stato ecc.). Quindi, concludono gli stessi autori, qualunque ordinamento giuridico deve assumere “necessariamente” come proprio fondamento l’etica minima (il diritto naturale) come propria fonte primaria perché soltanto a questa condizione esso può realizzare la sua “naturale” funzione e ottenere una convivenza stabile e duratura.

Chiunque è in grado di comprendere sul piano teorico e di osservare concretamente sul piano pratico che in una qualsiasi forma di convivenza (di un gruppo qualsiasi di persone): quanto più l’etica minima viene rispettata tanto più aumenta il vantaggio (la convenienza, e l’utilità) del vivere di ciascun componente e tanto più aumenta nello stesso tempo il grado di coesione del gruppo nel suo insieme; mentre, al contrario, quanto più questa regola viene ignorata e violata tanto più le condizioni di vita individuali e del gruppo si deteriorano. Ogni membro di un ordinamento giuridico che espressamente abbia assunto a proprio fondamento l’etica minima troverà “autonomamente” (spontaneamente) il motivo logico dell’obbedienza alle leggi proprio perché esse garantiscono per tutti i membri dell’ordinamento stesso pari libertà e prescrivono pari responsabilità.

Si può ritenere corretto affermare perciò che l’Etica minima è in definitiva la stessa “cosa” (lo stesso concetto) e quindi merita di essere denominata anche come “Diritto naturale”: in quanto si tratta del concetto “originario e costitutivo del diritto”; il concetto a partire del quale si forma e si deve formare (per il bene – per la vita – di ciascuno e di tutti) qualunque regola dei rapporti umani (e quindi anche qualunque regola di una qualsiasi forma di diritto positivo).

Riteniamo giusto a questo punto riconoscere che la teoria sopra enunciata (per quanto possa apparire ai suoi sostenitori incontestabilmente buona e giusta) debba rimanere aperta alla discussione e ad ogni possibile confutazione.

Vorremmo proporre però, in questa sede, di accoglierla (almeno in via di ipotesi e con ogni riserva di riesame critico) perché essa fornisce, almeno secondo il parere degli studiosi di cui dicevo, molti altri buoni argomenti per superare l’antitesi tra le dottrine giusnaturalistiche e giuspositivistiche.

Osserveremo intanto che la teoria dell’etica minima costituisce, o comunque può effettivamente costituire, un punto di incontro (un’area concettuale comune) per “teorie morali o etiche” proposte da dottrine filosofiche, ideologiche, religiose tra loro molto diverse e che spesso si pongono e vengono interpretate come reciprocamente in conflitto.

Per esempio riteniamo che essa potrebbe essere giudicata come “coerente”, o comunque come non incompatibile, con dottrine filosofiche di indirizzo:
“razionalistico” perché trova il proprio fondamento sull’uso della “ragione”, (ragione da intendersi come facoltà del comprendere e del comunicare unica e uguale per tutti i soggetti pensanti in ogni tempo e luogo); è la ragione stessa, infatti che ci presenta la morale minima come fondata in particolare sul seguente ed elementare ragionamento: “se rivendico per me stesso il diritto di vivere realizzando tutte le mie capacità vitali devo riconoscere il medesimo diritto a qualunque altro essere umano senza alcuna distinzione;
b. “idealistico e spiritualistico” perché propone un “ideale di giustizia” fondato sullo sviluppo del pensiero cosciente, un ideale che può realizzarsi nello svolgimento del processo storico come superamento e come “sintesi” di esperienze culturali diverse e anche antitetiche;
c. “positivistico, empiristico, materialistico, fenomenologico” perché le norme dell’etica in questione sono “osservabili” e “sperimentabili” nella realtà oggettiva come “elementi costanti e necessari” del fenomeno costituito dal vivere insieme degli esseri umani (almeno entro i limiti in cui “il desiderio di vivere” risulti un dato permanente della forma del vivere degli esseri umani);
“esistenzialistico” perché trova la sua radice nell’intuizione primaria della coscienza umana intorno alla condizione dell’esistere dell’essere umano “limitato nel tempo” (io vivo qui, ora…);
“personalistico” perché assume come proprio fine (valore) fondamentale il riconoscimento ad ogni singola persona umana (senza alcuna distinzione e in condizione di parità con ogni altra) al pieno sviluppo delle sue capacità vitali; e propone che il pieno sviluppo di ogni persona si realizzi in un rapporto di riconoscimento e di solidarietà nei confronti della la personalità altrui.

Noteremo in particolare che l’etica minima costituisce un punto d’incontro anche fra dottrine di carattere religioso e dottrine che non includono la religione nella propria visione del mondo.

I sostenitori di ognuno di tali generi di dottrine (comunemente ritenuti antitetici e conflittuali), infatti, possono accettare come “comune” la morale in parola poiché essa si limita a dettare norme rivolte esclusivamente alla salvaguardia della vita umana nella sua apparente limitatezza nel tempo, tenendo ben distinte queste norme “naturali” (e valide soltanto nel tempo assegnato alla vita limitata) da quelle che possono essere ritenute valide per il raggiungimento dei fini “soprannaturali” o “trascendenti” la vita stessa.

Per chiarire quest’ultimo concetto diremo che la nostra morale si presta con la massima chiarezza ed evidenza all’applicazione dell’insegnamento di quel grande filosofo che risponde al nome di Alberto di Colonia o Sant’Alberto Magno (1205-1280): de naturalibus naturaliter (sulle cose naturali, sulle questioni che riguardano le cose di questo mondo visibile e limitato, si indaghi, si cerchi la verità, “naturalmente”, seguendo le “facoltà naturali”, la pura e semplice – limitata – ragione umana). Noteremo, per altro, che risulta difficile pensare che una qualunque dottrina, possa sostenere che il principio della morale minima (esprimibile anche con le parole: “Non fare agli altri ciò che non vorresti fosse fatto a te” oppure anche “Ama il prossimo tuo come te stesso”) possa essere dichiarato in contrasto con una qualche “norma” dettata per fini “trascendenti” il vivere umano.

Le riflessioni sopra svolte conducono a pensare che il giusnaturalismo e il giuspositivismo possano trovare nella teoria dell’etica minima un punto di incontro e una sintesi concettuale.

Vengono proposte a questo scopo le seguenti osservazioni.

Il diritto naturale, il minimo etico, risulta essere oggettivamente il fatto costitutivo, la fonte originaria, di ogni forma di diritto e contemporaneamente costituisce il criterio irrinunciabile per giudicare intorno alla conformità del diritto positivo a detta fonte. Viene così a cadere l’argomentazione critica del giuspositivismo sul “lato debole” del giusnaturalismo di cui parlavamo sopra. Il diritto naturale esiste in realtà, ha una sua fonte “conoscibile”, “comunicabile” e “scritta nella coscienza umana” connaturata e oggettivamente necessaria al vivere degli uomini in gruppi sociali; una fonte “determinata nei suoi contenuti normativi”, originaria, permanente nel tempo, e universale, capace di “porsi” per propria forza naturale e razionale come principio, come fondamento “universale” delle norme di convivenza valido per qualunque mutevole ideologia o dottrina in qualsiasi situazione culturale e sociale.

Il diritto positivo costituisce (e deve costituire pena la propria inefficacia) la “pratica” attuazione del diritto naturale. Esso può essere pensato e definito come una “tecnica” (un’arte) mediante la quale il diritto naturale può e deve tradursi in atto. Il diritto naturale infatti “impone” ad ogni ordinamento giuridico positivo di “porre in essere” norme che descrivano comportamenti che possano essere giudicati conformi, nello stesso tempo, al diritto positivo e al diritto naturale tenendo conto del continuo mutamento delle forme (variabili nel tempo e nei luoghi) mediante le quali gli esseri umani provvedono alla conservazione della vita e allo sviluppo delle proprie capacità vitali. Per fare un esempio semplice (visivamente rappresentabile) diremo: il diritto naturale richiede ad ogni ordinamento positivo di dettare “norme in materia di circolazione sulle strade” al fine di garantire a tutti gli utenti (in applicazione del diritto naturale) pari libertà di movimento e per attribuire agli utenti stessi pari responsabilità per gli eventuali danni causati dai loro movimenti. A mano a mano che si verifichino cambiamenti nei mezzi, nelle condizioni, e nelle necessità della circolazione, il diritto positivo detterà norme nuove e diverse, adeguate alle nuove situazioni, per rispettare il medesimo immutabile principio del diritto naturale.

Il diritto naturale è dunque il fondamento, “la ratio” (il fine fondamentale immutabile perché sempre necessario) del diritto positivo e tuttavia per “entrare nel mondo del diritto” esso ha bisogno di essere “formalmente riconosciuto” e “recepito” dal diritto positivo. Nell’azione concreta e reale della regolamentazione dei rapporti umani si opera dunque (o almeno può operarsi) la conciliazione e il reciproco riconoscimento tra dottrine giusnaturalistiche e giuspositivistiche: il diritto positivo è di fatto, e deve comunque essere, fondato sul diritto naturale, ma quest’ultimo per “realizzarsi come diritto” ha bisogno del diritto positivo. Nessuno dei due “diritti” può esistere ed essere efficace – per un tempo ragionevolmente lungo – se non sta insieme all’altro.

In sintesi. Il rapporto fra il diritto naturale e il diritto positivo è un rapporto di reciproca e necessaria integrazione: il diritto naturale rimane il fatto costitutivo (costituente) e il criterio di giudizio permanente dei comportamenti umani e anche delle norme del diritto positivo; il diritto positivo è un diritto mutevole nel tempo e nello spazio, in quanto mutevoli sono le forme storiche della produzione dei beni necessari alla vita umana e delle attività dell’ingegno, e della libera creatività delle forme del vivere e del convivere degli esseri umani; il diritto positivo trova comunque un proprio al limite invalicabile nelle prescrizioni del diritto naturale.
Il primo compito del diritto positivo consiste nel riconoscimento e nel recepimento al proprio interno del diritto naturale come propria fonte primaria e come proprio fine permanente e inderogabile. I successivi compiti del diritto positivo sono quelli di porre norme sempre più efficienti, quindi di affinare la tecnica o l’arte per mezzo della quale il diritto naturale può essere concretamente realizzato.

I sostenitori della teoria che stiamo ora illustrando ci indicano come ulteriore conferma degli agli argomenti sopra riportati l’evoluzione storica degli ordinamenti positivi.

Essi fanno notare come in un qualsiasi “ordinamento giuridico” (comunità di persone stabilmente organizzata) storicamente esistito sono sempre state dettate norme che, in ultima analisi, sono rivolte alla difesa sia della vita dei singoli componenti la comunità sia della vita della comunità nel suo insieme. Certamente è possibile osservare che all’interno dei vari ordinamenti l’etica minima non ha mai trovato un “pieno e coerente” riconoscimento e tanto meno una puntuale, continuativa e coerente applicazione e tuttavia è possibile osservare che la storia ha concretamente seguito (sia pure con un percorso tortuoso e contraddittorio) una linea di tendenza rivolta alla progressiva e sempre più fedele attuazione di tale etica.

Vengono citati a questo proposito gli avvenimenti accaduti a partire dal secolo XVIII. Dopo tali avvenimenti, si rileva, è difficile negare che la storia vera (i fatti realmente accaduti) di per se stessa offre una dimostrazione che la teoria della necessaria integrazione fra diritto naturale e diritto positivo non rimane soltanto un’astratta costruzione del pensiero (più o meno ben argomentata) ma può diventare e (sia pure tra difficoltà sempre nuove e ostacoli imprevisti) diventa realtà vissuta dai singoli, e da quelle aggregazioni sociali che chiamiamo popoli e, in definitiva, dall’umanità intera.

A questo proposito vengono precisamente indicati quegli eventi che hanno segnato profondamente la storia dell’umanità tanto da diventare riferimenti centrali di quel fenomeno che, anche coloro che non condividono la teoria stessa, descrivono con le parole “progresso civile”.

Rapidamente richiameremo i principali tra questi eventi storici.

1776 Dichiarazione di indipendenza degli Stati uniti d’America (che espressamente si dichiara fondata sul riconoscimento del diritto naturale di tutti gli uomini alla vita, alla libertà, alla ricerca della felicità) detta dichiarazione seguita nel 1787 (integrata nel 1791) dalla Costituzione americana che riconosce ai propri cittadini: uguaglianza, di fronte alla legge, libertà individuale; libertà di stampa; separazione fra chiesa e stato.

1789 Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino: (Rivoluzione francese, Assemblea nazionale costituente che riconosce come diritti naturali: la libertà personale; l’uguaglianza di fronte alla legge, la sovranità popolare.
Molto brevemente ricorderemo che a seguito degli eventi sopra ricordati si è sviluppato, per tutto il secolo diciannovesimo e ventesimo, il movimento storico (di pensiero e di azione) tendente rivendicare in ogni Stato l’adozione di Carte costituzionali nelle quali fossero riconosciuti gli stessi Principi sopra richiamati: sovranità popolare, libertà personale, di pensiero, di stampa, uguaglianza di fronte alla legge.

Dopo le due guerre mondiali la necessità dell’integrazione fra diritto naturale diritto positivo ha trovato una motivazione storica ben precisa: il diritto positivo “non fondato” sul diritto naturale ha provocato le tragedie del totalitarismo e della guerra.

A seguito di questa esperienza, ecco una nuova riaffermazione “pratica” della tesi che qui stiamo sostenendo.

10 dicembre 1948 Assemblea generale dell’ONU: Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo. (Preambolo: Considerato che il riconoscimento della dignità inerente a tutti i membri della famiglia umana e dei loro diritti uguali e inalienabili, costituisce il fondamento della libertà, della giustizia, e della pace nel mondo; considerato che il disconoscimento e il disprezzo dei diritti dell’uomo hanno portato ad atti di barbarie che offendono la coscienza dell’umanità e che l’avvento di un mondo in cui gli esseri umani godano della libertà di parola e di credo della libertà dal timore e dal bisogno è stato proclamato come la più alta aspirazione dell’uomo; considerato che è indispensabile che i diritti dell’uomo siano protetti da norme giuridiche, se si vuole evitare che l’uomo sia costretto a ricorrere, come ultima istanza, alla ribellione contro la tirannia e l’oppressione;
l’Assemblea generale proclama la presente Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo come ideale comune da raggiungersi da tutte le nazioni, al fine che ogni individuo e ogni organo della società … si sforzi di promuovere con l’insegnamento e l’educazione, il rispetto di questi diritti di queste libertà, di garantirne, mediante misure progressive di carattere nazionale e internazionale, l’universale ed effettivo riconoscimento e rispetto.

1948 (1 gennaio) Costituzione della Repubblica Italiana.

Art. 1. Affermazione del principio della sovranità popolare.

Articolo 2. La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà, politica economica e sociale.

Articolo 3. Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono ed uguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.
È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’uguaglianza dei cittadini impediscono il pieno sviluppo della persona umana che l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica economica e sociale del Paese.

Citeremo ancora molto brevemente:
La CONVENZIONE PER LA SALVAGUARDIA DEI DIRITTI DELL’UOMO E DELLE LIBERTÀ FONDAMENTALI (firmata a Roma il 4 novembre 1950 e resa esecutiva in Italia con Legge 4 agosto 1955, n. 848 –governi firmatari, membri del Consiglio dell’Europa.

Titolo II Istituzione di una Commissione europea dei diritti dell’uomo; Corte europea dei diritti dell’uomo.

Il PATTO INTERNAZIONALE RELATIVO AI DIRITTI CIVILI E POLITICI (firmato a New York il 16 dicembre 1966 e reso esecutivo in Italia con Legge 25 ottobre 1977 numero 881). Art. 6 il diritto alla vita è inerente alla persona umana. Questo diritto deve essere protetto dalla legge. Nessuno può essere arbitrariamente privato della vita.
Art. 7 nessuno può essere sottoposto alla tortura o punizioni o a trattamenti crudeli, disumani o degradanti.
Art. 9 chiunque sia stato vittima di arresto o di detenzione illegali ha diritto a un indennizzo.

Guardando ora alla realtà contemporanea credo si dovrebbe dire che, dopo l’emanazione de testi sopra indicati, testi a tutti gli effetti di diritto positivo, i quali recepiscono e riconoscono come “proprio” e quindi come “jus positum” il diritto naturale, l’antagonismo fra giusnaturalismo e giuspositivismo non ha più ragione di esistere.

I giusnaturalisti possono affermare che il “primato” del diritto naturale è stato nei “riconosciuto storicamente” come “esistente” e “vigente” dalle Costituzioni, quindi dalle “fonti costitutive” del diritto positivo, nella maggior parte dei più importanti Stati del mondo, e, anche in quella che può essere considerata la prima esperienza di Costituzione valida per tutta l’umanità, la Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo dell’Assemblea generale dell’ONU (esperienza che deve essere ancora precisata e perfezionata e che tuttavia deve considerarsi già “positivamente” avviata e vigente nelle sue norme essenziali).

I giuspositivisti possono, da parte loro, affermare che il problema del riconoscimento del diritto naturale non sussiste in quanto l’unico diritto vigente è comunque quello dettato da un determinato ordinamento giuridico positivo, capace di far riconoscere le proprie norme nella “gerarchia delle fonti” istituita dalle diverse Costituzioni o dai testi del Diritto positivo internazionale i quali stabiliscono in ogni caso “positivamente” quali norme siano o meno vigenti in ogni ordinamento.

Osserveremo dunque che Il problema della “validità” della teoria del minimo etico e della sua idoneità a comporre in una sintesi organica l’antitesi fra dottrine giusnaturalistiche e giuspositivistiche sembra oggi superato sia dagli argomenti “logici” sopra indicati sia dal procedere stesso della storia.

Per la realtà odierna resta ovviamente aperto un problema molto impegnativo: come ottenere che il principio “uguale libertà e uguale responsabilità”, possa trovare pratica attuazione sia negli ordinamenti positivi che non lo hanno ancora recepito sia in quelli che, avendolo recepito, di fatto, però non lo applicano coerentemente nel loro concreto operare.

Uno sguardo molto rapido alle reali condizioni di vita e ai rapporti umani all’interno di ordinamenti diversi e ai rapporti tra ordinamenti giuridici positivi ci mostra che il principio di cui parliamo, anche quando è stato espressamente riconosciuto, incontra gravi difficoltà di attuazione e viene spesso ignorato e gravemente violato da singoli uomini, da gruppi, e anche dai rappresentanti dei “poteri” cui spetta il compito di rispettarlo e farlo rispettare.

Non è questa la sede per un’indagine sui tali fatti e sulle relative responsabilità.

Qui cercheremo, di concludere il nostro discorso (anche se la discussione teorica deve comunque rimanere aperta) proponendo di difendere le conquiste storiche sopra citate (che tanta fatica e sacrifici sono costate a tanti uomini di valore) con queste ultime brevi osservazioni.

La teoria dell’etica minima è chiara e semplice. Ognuno la può comprendere e ognuno può fare qualcosa per farla conoscere e per contribuire a farla rispettare. Essa “è valida” in tutti i rapporti umani (pubblici e privati, nazionali e internazionali). Ognuno si assuma la sua parte di responsabilità se vorrà meritare la sua parte di libertà.

Occorre in ogni caso ricordare che tale etica oggi non è una semplice “teoria” ma è diritto positivo vigente, almeno in tutti gli ordinamenti che l’hanno espressamente recepita nella propria costituzione, e in tali ordinamenti la sua osservanza e la sua attuazione costituisce per tutti un obbligo “giuridico” inderogabile .

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